Limites da atuação administrativa e a recente decisão do TJSP que reconheceu a isenção de ISSQN em obras de interesse social. 

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a extinção de uma Execução Fiscal ajuizada pelo município de Guarulhos para a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) de uma empresa do ramo da construção civil.

De acordo com o Tribunal paulista, em decisão unânime da 18ª Câmara de Direito Público, no Processo nº 1041247-53.2020.8.26.0224, a exigência de certidões de regularidade fiscal do imposto como condição para a concessão da isenção tributária é ilegal.

Entenda:

O processo teve origem nos Embargos à Execução Fiscal opostos pela empresa de construção que sustentava a sua isenção ao pagamento do ISSQN por se tratar de uma obra de interesse social, com fundamento na Lei municipal nº 6.028/2004, diploma que trata dos incentivos fiscais concedidos a programas habitacionais dessa natureza. 

Em 2009, a referida lei sofreu alterações pelo Decreto municipal nº 26.368/2009 que, entre outras disposições, impôs a obrigação de apresentar certidões para que as empresas de construção civil fizessem jus ao benefício da isenção. 

Na esfera administrativa, a Prefeitura de Guarulhos indeferiu o pedido de isenção feito pela empresa de construção, sob o fundamento de que as certidões exigidas para a concessão do benefício não foram apresentadas.

Na primeira instância, os Embargos à Execução Fiscal foram julgados procedentes pelo juízo, diante da ausência, na lei instituidora, da exigência de certidões para a concessão da isenção. 

Nesse sentido, de acordo com o magistrado, o Decreto municipal inovou o ordenamento jurídico tributário ao impor um pressuposto não previsto na legislação instituidora. 

O Tribunal paulista confirmou a sentença. 

Para o relator do recurso, desembargador Marcelo L. Theodósio, a Prefeitura, ao criar, por meio de decreto, encargo não previsto em lei para a concessão da isenção, viola o princípio da legalidade tributária, postulado que estabelece que a concessão de benefícios fiscais deve estar prevista em lei e não em ato normativo de natureza diversa. 

Em outras palavras, a exigência das referidas certidões em decreto não encontra amparo na lei, violando, por conseguinte, os princípios da legalidade e o da hierarquia das normas.

Sobre o assunto, é importante lembrar que a atividade legítima do Poder Executivo deve observar os limites de sua atuação, isto é, a sua atividade regulamentar não pode instituir ou restringir direitos. Essa é uma  tarefa reservada à lei, portanto, ao Poder Legislativo. 

Nesse sentido, de acordo com o relator do processo recentemente julgado pelo TJSP, o decreto municipal de Guarulhos excedeu os limites do poder regulamentar ao impor exigência não prevista na legislação.

Conclusão:

A decisão do TJSP reafirma a centralidade do princípio da legalidade no âmbito do direito tributário, especialmente no que se refere à concessão e restrição de benefícios fiscais. 

A tentativa de condicionar a isenção ao cumprimento de requisitos não previstos na lei, por meio de decreto, configura evidente excesso do poder regulamentar e compromete a segurança jurídica das relações entre o Fisco e os contribuintes.

Diante desse cenário, é recomendável que empresas atuantes no setor da construção civil, sobretudo aquelas envolvidas em projetos habitacionais de interesse social, revisem seus processos administrativos e eventuais cobranças fiscais à luz da legislação vigente. 

A avaliação criteriosa de cada caso, com o apoio técnico-jurídico adequado, pode revelar a existência de cobranças indevidas e abrir espaço para o exercício legítimo de defesa e recuperação de valores, sempre com a devida observância ao ordenamento jurídico.

Os advogados do escritório Alves Benedito estão à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.